Verteidigung gegen EncroChat-Daten

In einer großangelegten Operation haben französischen Behörden im Frühjahr 2020 heimlich den vollständigen Chatverkehr aller über 32.000 EncroChat Nutzern überwacht und gespeichert. Hiervon sind alleine in Deutschland über 3.000 Nutzer betroffen. Das Bundeskriminalamt wertet entsprechende Kommunikation sukzessive aus und gibt bei strafrechtlichen Verdachtsmomenten entsprechende Verfahren an die Landeskriminalämter ab. Auf dieser Grundlage erfolgen weitere Ermittlungen, die nicht selten zu Durchsuchungsmaßnahmen und auch Haftbefehlen führen. Bisher wird nach Angaben des Bundeskriminalamtes über 2.250 Ermittlungsverfahren eingeleitet und 900 Haftbefehle vollstreckt. Vermögensarrestmaßnahmen wurden in Höhe von über 250 Millionen Euro vollzogen.

Als Verteidiger in dieser Verfahrenssituation sehen wir uns zunächst einer abgeschlossenen und verdeckten Verfahrenslage gegenüber, die in den meisten Fällen eine erdrückende Beweislage suggeriert. Hier gilt es, als Anwalt ein taktisches Verteidigungskonzept zu erstellen, das sich auf die Bereiche rechtliche Verwertbarkeit der Daten, Zuverlässigkeit der vermeintlichen Identifizierung und Datenvalidität erstreckt. Wir sind davon überzeugt, dass die vorliegenden Daten keine tragfähige Grundlage für Verurteilungen bieten können – hierfür kämpfen wir derzeit in zahlreichen sog. „EncroChat-Verfahren“.

Viele offene Fragen

Die Situation ist derzeit in vielerlei Hinsicht unübersichtlich. Es ergeben sich viele rechtliche und praktische Fragen – auch zum späteren Hack der Nutzer von Sky ECC global -, die nur teilweise geklärt sind.

Rechtliche Verwertbarkeit

Aus unserer Sicht ist die Frage der Verwertbarkeit der entsprechenden Daten untrennbar mit der Frage der genauen Herkunft der Daten verknüpft. In den von uns geführten Verfahren bemühen wir uns intensiv darum, den konkreten Gewinnungsprozess im Rahmen der durch die französischen Behörden geführten operativen Maßnahmen zu klären. Die Frage der Verwendbarkeit der Daten im bundesdeutschen Strafprozess hängt maßgeblich davon ab, ob entsprechende Maßnahmen auch durch die hiesigen Behörden hätten durchgeführt werden dürfen. Nach dem derzeitigen Stand der vorliegenden Informationen wurden nicht nur Daten erhoben, die im Rahmen einer QuellenTKÜ nach deutschem Prozessrecht ermittelbar gewesen wären. Vielmehr wurden durch die französischen Behörden durch „Geräte-Hacks“ auch Daten generiert, die weit darüber herausgehen (beispielsweise chatunabhängige Bewegungsprofile). Eine solche Maßnahmenkombination ist nach unserer Ansicht unzulässig. Entsprechende Erkenntnisse sind nicht verwertbar.

Darüber hinaus wurde die französische Ermittlungsoperation in einem Umfang durchgeführt, der nach hiesigen Ermächtigungsgrundlagen nicht denkbar wäre. Da die Verwendung der Daten in hiesigen Verfahren die Zulässigkeit eines entsprechenden „hypothetischen Ersatzeingriffs“ erfordert, kann in Hinblick auf die Komplettausforschung von mehr als 32.000 Nutzern ein solcher nicht mehr ansatzweise als vertretbar betrachtet werden.

Von der Maßnahme waren mehr als 3.000 Nutzer in Deutschland betroffen. Bezüglichlich dieser Nutzer bestand zum Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahmen kein ausreichender konkreter Verdacht einer Straftat. Alleine die Nutzung einer end-to-end verschlüsselten Kommunikation über eine als besonders sicher konzipierte Konfiguration kann aus unserer Sicht noch keine ausreichende Rechtsgrundlage für eine entsprechende grundrechtsintesive heimliche Ausforschungsmaßnahme bilden.

Schließlich haben wir erhebliche Bedenken, ob der Ablauf der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit sich im Rahmen der rechtlichen Zulässigkeit bewegte. So wäre aus unserer Sicht eine frühezeitige Stellung einer Europäischen Ermittlungsanordnung erforderlich gewesen. Eine solche wurde zwar getroffen, aber aus unserer Sicht zu einem weitaus zu späten Zeitpunkt.

Die französischen Behörden haben die vorgeschriebene rechtzeitige vorherige Unterrichtung der bundesdeutschen Stellen zudem unterlassen. Wäre dies der Fall gewesen, wären die Bundesrepublik angesichts eines fehlenden konkreten Tatverdachts und der fehlenden rechtlichen Ermächtigungsgrundlage für die Gesamtmaßnahme zum Widerspruch verpflichtet gewesen, was zu einer Ausnahme der deutschen Nutzer aus der Überwachungsoperation geführt hätte. Diese nicht mehr hinnehmbare Verletzung rechtsstaatlicher Verfahrensgarantien durch verdachtslose und über die gesetzliche Ermächtigung hinausgehende Komplettausforschung aller Nutzer führt zu einem Beweisverwertungsverbot.

Insgesamt dürfte eine Verwendung und Verwertung der EncroChat-Daten daher aus unserer Sicht – dies vertreten wir auch in von uns angebotenen Anwaltsfortbildungen und Veröffentlichungen – unzulässig sein.

Bisher gibt es hierzu relative wenige Veröffentlichungen in der Fachliteratur:


  • Pauli: Zur Verwertbarkeit der Erkenntnisse ausländischer Ermittlungsbehörden, NStZ 2021, 146
  • Diaz: Anm. zu OLG Bremen, jurisPR-StrafR 10/2021, 1
  • Nadeborn/Kempgens: Anm. zu OLG Hamburg, jurisPR-StrafR 12/2021, 4
  • Stehr/Rakow: Anm. zu OLG Hamburg und OLG Bremen, StRR 4/2021, 6
  • Derin/Singelnstein: Verwendung und Verwertung von Daten aus massenhaften Eingriffen in informationstechnische Systeme aus dem Ausland (Encrochat), NStZ 2021, 449
  • Sommer: EncroChat – ein Kapitel in der Geschichte des zerbröselnden europäischen Strafprozesses, StV Spezial 2021, 67

Bisherige Gerichtsentscheidungen

Die Oberlandesgerichte haben sich in verschiedenen Haftentscheidungen oberflächlich und vorläufig mit der Problematik befasst und die Daten zunächst als verwertbar angesehen. Demgegenüber hat das Landgericht Berlin in einer Entscheidung vom 01.07.2021 wegen der Unverwertbarkeit der Daten die Eröffnung eines Hauptverfahrens abgelehnt und den Haftbefehl aufgehoben. Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft Berlin wurde diese Entscheidung durch das Kammergericht aufgebehoben. Obergerichtliche Spruchentscheidungen stehen gleichfalls noch aus. In entsprechenden Revisionsverfahren wird die rechtliche Verwertungsproblematik eingehend zu diskutieren seinen. Es dürfte als offen anzusehen sein, wie der Bundesgerichtshof angesichts der im Raum stehenden Rechtsfehler letztlich entscheiden wird. Es bestehen gewichtige Argumente gegen eine Verwertbarkeit.

Verteidigung in EncroChat Fällen

Die Verteidigung in EncroChat Verfahren erweist sich als ausgesprochen komplex. Häufig werden wir daher derzeit von Mandanten und bereits tätigen Kollegen in entsprechende Verfahren involviert.

Ausgehend von einer vertieften Befassung mit den technischen Hintergründen des Systems und der französischen Ermittlungsoperation gilt es, auf eine eingehende Aufklärung der konkreten technischen Maßnahmen und verfahrensmäßigen Hintergründe hinzuwirken.

Aufbauend darauf sind die rechtlichen Fragen und Schwierigkeit in geeigneter Form im Verfahren geltend zu machen. Hierfür bieten sich verschiedene Anträge und letztlich die Erhebung eines Verwendungs- und Verwertungswiderspruchs an.

Die Verteidigung gegen digitale Beweisdaten aus den EncroChat – Ermittlungen beschränkt sich aber nicht nur auf diese rechtlichen Fragen. In tatsächlicher Hinsicht lassen sich häufig Angriffspunkte gegen die Frage der Identifizierung – also ob es sich bei dem Nutzer überhaupt um den Beschuldigten handelt – analysieren und vortragen. Letztlich wird nach vertiefter Befassung mit den technischen Hintergründen auch die Datenvalidität in Frage stehen. Hier gilt es, Angriffspunkte herauszuarbeiten, die den Aussagegehalt der Daten relativen oder aufheben.

Wir sind Strafverteidiger.


kpw ist eine bundesweit tätige Rechtsanwaltskanzlei in Berlin. Jeder Anwalt hat sich von Beginn auf das Gebiet des Strafrechts konzentriert. Als Mandant profitieren sie von unserer jahrzehntelangen Erfahrung aus zahllosen Strafverfahren und unserer gebündelten Kompetenz als Strafverteidiger. Dies betrifft insbesondere zahreiche EncroChat-Fälle, in denen wir verteidigen. Wir befassen uns mit der Thematik im bundesweiten Diskurs. Unsere Expertise im IT-Strafrecht ist inbesondere zu EncroChat als Referenten auf Fortbildungen und Tagungen gefragt. Im Rahmen einer ersten Beratung klären wir mit Ihnen die Verfahrenssituation, zeigen Handlungsoptionen auf und informieren über die Kosten einer möglichen Beauftragung unserer Rechtsanwaltskanzlei.

Fachaustausch innerhalb der Anwaltschaft

Die Konstellation der EncroChat-Verfahren ist für alle Beteiligten ein weitgehend neue Materie, die sich dynamisch im Laufe der Zeit fortschreiben wird. Viele Rechtsprobleme sind noch ungelöst und bedürfen sorgfältiger Argumentation und Diskussion. Gerade zu den technischen und rechtlichen Fragen ist uns der Austausch mit Kolleginnen und Kollegen besonders wichtig. Wir freuen uns über jede Kontaktaufnahme und stehen für jeden Fachaustausch gerne zur Verfügung.

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